ЕС – Балтия, Латвия, Образование и наука, Право, Прямая речь, Экономическая история

17 раз злоумышленники ночью воровали картину и 17 раз сторож Кузьмич к утру восстанавливал шедевр (Анекдот про «Чёрный квадрат» К.Малевича).

1. Впрочем, Казимир Малевич не является первопроходцем т.н. авангардного искусства. Француз Альфонс Алле ещё в 1882 году создал целую серию «картин» без каки- либо признаков изображения, но зато с подписями. Так, например, совершенно черное полотно именовалось «Битва негров в темной пещере глубокой ночью», совершенно белое — «Первое причастие холодных девушек девушек-девственниц на снегу», совершенно красное — «Уборка помидоров на берегах Красного моря апоплексическими кардиналами»… ну и так далее. Впрочем, французу Алле простительно — он просто и честно валял дурака и отнюдь не пытался (в отличие от Малевича) выдать свои «картины» за продукт некоего творческого озарения. Поэтому и классический возглас: «А король-то голый!» к Альфонсу Алле относиться не может. А вот к Казимиру Малевичу — очень даже. Тем более, что сотворил он не только «Черный квадрат» (этих квадратов, кстати, только в России имеется три штуки), но и белый, и красный… Собственно, коллеги-художники так и говорят… только очень витиевато: «Нам показалось, что было бы уместно в год 100-летия «Черного квадрата» подвести черту под его прессингом... Короче говоря, мы захотели избавиться от его влияния», — так пояснил куратор выставки, посвященной 100-летию «шедевра» Иван Колесников. Вопрос остается только один — а что, неужто от «обаяния» откровенной халтуры избавиться так трудно? Или трудности избавления касаются касаются только творческих натур, а люди попроще воспринимают такого рода артефакты гораздо адекватнее — и действуют соответственно. Причем разного цвета квадратам и параллелепипедам в этом отношении еще повезло — они хотя бы висят на стенах музеев и галерей и «защищены» хотя бы рамками. А вот с новомодными «инсталляциями» всё гораздо сложнее — они то и дело становятся жертвами… музейных уборщиц. Самый свежий (но далеко не единственный) пример такого рода — недавний скандал в итальянском городке Больцано, где уборщица музея, увидев инсталляцию "Где мы будем танцевать сегодня вечером?", (представляющую собой разбросанные по полу бутылки из-под шампанского, окурки и конфетти), приняла шедевр за последствия корпоративной пьянки. И, соответственно, выбросила всё это воплощение художественного замысла на помойку. Чем, надо полагать, сильно огорчила «творца»… не успевшего застраховать свое творение. Впрочем, это он сам виноват — другие креаклы оказались проворнее: самый-самый веселый случай произошел в 2011 году, когда страховой компании пришлось выплатить аж 800 тысяч (!) евро за погубленный другой уборщицей «шедевр» под названием "Когда начинает капать с потолка". Творение представляло собой таз, содержащий осадок от капавшей с потолка воды… а уборщица его тщательно вытерла — и всё. Хана шедевру (Режим доступа: http://politikus.ru/articles/64163-golyy-malevich-v-chernom-kvadrate-sovremennoe-iskusstvo-mezhdu-rentgenom-i-polovoy-tryapkoy.html. Дата доступа: 24.02.2016.). Несчастные малограмотные уборщицы в процессе своей нетворческой работы уничтожили художественные произведения, говоря юридическим языком — объекты авторского права. А какие требования к таковым объектам предъявляет закон?

2. Авторское право распространяется на произведения науки, литературы и искусства. В доктрине авторского права в целом и частично в действующем национальном и международном законодательстве закреплены базовые признаки произведения. Это, во-первых, результат творческой (интеллектуальной, умственной, духовной) деятельности человека, во-вторых, это оригинальный творческий результат, в-третьих, этот результат должен быть выражен в какой-либо объективной форме. При этом собственно способ создания произведения, форма его выражения, художественные достоинства, общественная полезность и цели создания на охраноспособность произведения никоим образом не влияют.

3. Следует, однако, отметить, что указанные базовые признаки в авторско-правовом законодательстве только обозначены, но никак не дефинированы. Понятие творческой деятельности удалось, правда, отыскать в российском законе о культуре. Согласно последнему «творческая деятельность — создание культурных ценностей и их интерпретация. Культурные ценности — нравственные и эстетические идеалы, нормы и образцы поведения, языки, диалекты и говоры, национальные традиции и обычаи, исторические топонимы, фольклор, художественные промыслы и ремёсла, произведения культуры и искусства, результаты и методы научных исследований культурной деятельности, имеющие историко-культурную значимость, здания, сооружения, предметы и технологии, уникальные в историко-культурном отношении территории и объекты.

Творческий работник — физическое лицо, которое создаёт или и интерпретирует культурные ценности, считает собственную творческую деятельность неотъемлемой частью своей жизни, признанно или требует признания в качестве творческого работника, независимо от того, связано оно или нет трудовыми соглашениями и является или нет членом какой-либо ассоциации творческих работников (к числу творческих работников относятся лица, причисленные к таковым Всемирной конвенцией об авторском праве, Бернской конвенцией об охране произведений литературы и искусства, Римской конвенцией об охране прав артистов-исполнителей, производителей фонограмм и работников органов радиовещания» (Основы законодательства РФ о культуре, утв. ВС РФ 09.10.1992., 3612-1, в ред. От 05.05.2014., статья 3 «Основные понятия», на данный момент — в силе). Следует отметить, что данное определение в достаточной мере неконкретно и слабо подходит для авторского права, в частности.

4. Понятие оригинальность ни в авторско-правовом законодательстве, ни в каком либо ином нормативно не раскрыто (если хотите — «расшифровано»). Поэтому привожу неюридическое его толкование: в переводе с латыни оригинальный (originalis — первоначальный) определяется как подлинный, неподдельный и может соответствовать таким русским синонимам как самобытный, вполне самостоятельный. В советском авторском праве существовал неплохой термин — творчески самостоятельное произведение, также, кстати, законодательно не прописанный.

5. Естественно в законодательстве не сформулировано такое понятие как способ создания произведения. Поэтому опять же из словаря: способ — приём, действие, метод, применяемые при исполнении какой-н. работы, при осуществлении чего-н. (набор, совокупность приёмов, методов). Соответственно в законодательстве не раскрывается и понятие формы произведения. Неюридически это — вид, тип, устройство, структура, внешнее выражение чего-н., обусловленные определённым содержанием. Совокупность приёмов и изобразительных средств художественного произведения. В теории творчества постулируется «неразрывное единство формы и содержания"

6. Любой результат интеллектуальной деятельности (и это может подтвердить практически любой человек, занимающийся творчеством), прежде чем стать предметом объективной реальности, проходит три стадии: от поначалу абстрактной идеи — к замыслу и затем, собственно, к созданию произведения. Идея — основная, главная мысль, определяющая содержание будущего произведения — нематериальна и абстракта. Идея находит свою конкретизацию в замысле. Замысел, отражающий будущий результат творческого труда, может быть выражен путем выстраивания темы, сюжета, фабулы произведения, определения персонажей, составления плана (например, для литературных произведений). Он проявляется в набросках и этюдах (для произведений изобразительного искусства, товарных знаков и промышленных образцов), в предварительных описаниях, схемах и чертежах (для произведений науки, изобретений и промышленных образцов) и т.п. Но ни замысел, ни тем более идея не дают целостного представления о произведении, особенно лицам, находящимся вне пределов творческого процесса. Целостное представление дает законченное произведение.

7. В процессе создания произведения реализуются и идеи автора, и его замыслы, находят отражение его мировосприятие, жизненный опыт, чувства и эмоции, осмысление материального и нематериального мира. При этом творческий результат не предопределен, так как во многом зависит от большого количества различных факторов, из которых главным, по общему мнению, является талант автора. Художественные достоинства, ценность и общественная полезность произведения не являются предметами, изучаемыми и регулируемыми правом. Это область приложения труда литературных и музыкальных критиков, искусствоведов, психологов и целого ряда других специалистов.  

8. Создание произведения, как финал всего творческого процесса, предполагает придание ему какой-либо материализованной формы. Точнее — любой объективной формы, дающей возможность ознакомления с этим произведением любым известным и доступным способом (визуальным, слуховым, другим: например, при помощи осязания в случае исполнения текста рельефно-точечным шрифтом для слепых). Другими словами, собственно сама форма объективного существования произведения значения не имеет. Более того, она может быть связана с материальным носителем (бумага, диск, холст), а может и нет (публичное исполнение, не фиксируемое на пленку). Обязательность объективного выражения результата интеллектуальной деятельности установлена как международно-правовыми актами, так и национальным законодательством.

9. Однако простой объективизации данных результатов для обретения ими режима охраноспособности недостаточно. Необходимо, чтобы объективизированные результаты обладали присущими им нормативными признаками, обеспечивающими требуемую охраноспособность. Эти признаки, обозначенные в п. 1 настоящих тезисов, доктринально сформулированы достаточно давно, в большей своей части, прописаны в законодательстве. В конце 60-х гг. прошлого века в специальной литературе «высказывалось предложение ввести для произведений науки как объекта авторского права дополнительный признак — наличие научной проблематики», но это предложение ни тогда, ни в дальнейшем не получило поддержки законодателя.

10. Для сравнения обозначим признаки охраноспособности других объектов интеллектуальной собственности:

Изобретения охраноспособны, если они являются новыми, обладают изобретательским уровнем и являются промышленно применимыми. Эти нормативные признаки патентоспособности изобретений формулируются во всех известных патентных законах мира.

Промышленный образец (объект промышленного дизайна) в большинстве законодательств мира подлежит охране, если художественно-конструкторское решение изделия является новым и оригинальным (в латвийском законе о промышленных образцах вместо признака «оригинальность» используется близкий по смыслу термин «индивидуальный характер»).

Критериями охраноспособности селекционных достижений являются новизна, отличимость, однородность и стабильность. Это относится как к сортам растений, так и к породам животных.

Правовая охрана обеспечивается оригинальным топологиям интегральных микросхем (в Латвийском законодательстве — «топографии полупроводниковых изделий»), созданным в результате творческой деятельности автора и неизвестным автору и (или) специалисту данной области на дату их создания.

Охраноспособность товарного знака (знака обслуживания) в свою очередь не зависит от его новизны или оригинальности. Главным признаком товарного знака является его отличительная способность, позволяющая потребителям отличать товары и услуги одного производителя от товаров и услуг другого производителя. Кроме того, критерием охраны знака является и факт его регистрации в установленном законом порядке. Производители могут вполне легально использовать и незарегистрированные обозначения, но они не будут обладать статусом товарного знака с вытекающими из этого факта правовыми последствиями. Отметим, что перечисленные базовые признаки охраноспособности перечисленных объектов (в отличие от объектов авторского права) в той или иной степени полноты раскрыты и нормативно закреплены в действующем профильном законодательстве. Исключением является только законодательство об авторском праве.

11. Таким образом, объективизация результатов интеллектуальной деятельности предполагает не только придание им в процессе создания некой материализованной формы, но и наделение их родовыми нормативными признаками, делающими эти объекты охраноспособными в соответствии с действующим законодательством. Результат придания объектам в процессе их создания необходимых признаков охраноспособности можно обозначить как актуализацию объектов интеллектуальной собственности (в нашем случае — объектов авторского права). Это естественно связано и непосредственно вытекает из самого процесса творческой деятельности, т.е. создавая произведение, автор как аптекарь не действует по принципу: вот сюда добавим щепотку оригинальности, а туда — толику творчества. Магия творчества в том и состоит, что охватывает, как говорят психологи, «все сферы создания и появления нового на фоне существующего, стандартного» (Л.Б.Ермолаева-Томина). 

12. Однако, если на уровне доктрины споров о характере и составе нормативных признаков интеллектуальной собственности не возникает, в законотворческой деятельности государств наметились процессы, связанные с трансформацией нормативных признаков охраняемых объектов. Особенно явно эти процессы очевидны в авторском праве. Характеризуются они наметившимся «вымыванием» из законодательных текстов таких ранее неоспоримых признаков произведения как «оригинальность» и «критерий творчества».

13. Само понятие произведения в специальной литературе исследовано достаточно подробно Точное и емкое определение, на наш взгляд, дано профессором Сорбонны Делией Липцик: «Под произведением в авторском праве понимается такое проявление интеллекта личности, где находит развитие мысль, облеченная в доступную для восприятия форму, которая обладает достаточной оригинальностью и поддается воспроизведению, сообщению для всеобщего сведения и переработке». Но в действующих специальных законах это базовое, основополагающее понятие не раскрыто. А ведь именно творческая (созидательная) компонента, вложенная его создателем в результат собственного труда, является существенным признаком охраноспособного произведения. Творческий процесс является первичным при создании объекта авторского права. Соответственно, без правового определения творчества невозможно ответить на вопрос: подлежит ли произведение авторско-правовой охране. Как справедливо подчеркнул А.П.Сергеев — охраняется не сама творческая деятельность автора, а полученный в результате этой деятельности творческий результат.

14.  И действительно, определенная доля творчества присуща практически любой деятельности человека. Выполняя даже незамысловатую работу, человек, как правило, предварительно обдумает как удобнее и эффективнее, с точки зрения затрат труда, её выполнить. Другими словами, проявит, пусть минимальный, но творческий подход.

С другой стороны, к примеру, скульптор, работая с камнем, несомненно, должен приложить недюжинную физическую силу для достижения желаемого результата. Но, не обладая творческим даром, а лишь отменной физической подготовкой, скульптурного произведения не создашь. В противном случае любой натренированный в своем деле каменотес стал бы Роденом. Значит творческая компонента в деятельности нашего скульптора является основной и решающей для достижения желаемого результата.

15. Исследованию сущности творчества в авторско-правовой деятельности уделено достаточное внимание в специальной литературе. Более объемно, на наш взгляд, эту проблему исследовал ещё в 60-70-х гг. прошлого века В.Я.Ионас, а ещё ранее — в конце XIX века об этом писал классик русской цивилистики Г.Шершеневич. Подчеркивая важность рассмотрения проблем творчества применительно к теории авторского права, В.Я.Ионас, в частности, отмечал, что «правовым критерием для отграничения авторской деятельности в литературе, науке, культуре… от смежных видов интеллектуальной работы является аналитико-синтетический характер умственной деятельности, имеющий своим результатом создание новых идей, образов, понятий, суждений, силлогизмов или новой комбинации известных идей образов, понятий».

16. Следующий признак объекта авторского права, тесно связанный с творческим характером авторского труда — оригинальный характер произведения, представляет особый интерес для исследования. Э.П.Гаврилов указывает, что «в законах об авторском праве многих зарубежных стран прямо указывается, что авторским правом охраняются оригинальные творческие результаты». Англичане Л.Бентли и Б.Шерман отмечают, что критерия оригинальности «с 1911 г. придерживалось все британское законодательство об авторском праве». В настоящее время принцип оригинальности произведений закреплен британским законом «Об авторском праве, дизайне и патентах» 1988 г. В законе США «Об авторском праве» прямо говорится, что правовая защита предоставляется только оригинальным авторским работам (п. «а» ст. 102).

17. В свою очередь критерий оригинальности в законах Латвии, России и многих других стран континентальной Европы вообще не прописан.

В теории присутствует относительный разброс мнений о сущности критерия оригинальности, не носящий, на наш взгляд, принципиального характера. Так Д.Липцик указывает, что «оригинальность заключается в творческом и индивидуализированном способе выражения или форме исполнения произведения». Э.П.Гаврилов относит к оригинальным произведениям «лишь те из них, которые являются уникальными, не повторяющимися при параллельном творчестве».  Л.Бентли и Б.Шерман излагает точку зрения, подтвержденную практикой британских судов о том, что «указание на «оригинальность» произведения не характеризует его как новаторское, уникальное. В достаточной мере своеобразно критерий оригинальности трактуется законодательством США. Так, «закон об авторском праве требует элемента оригинальности и применяется, как правило, к произведениям, содержащим, по меньшей мере, 15 слов». Непонятно только, а как быть с блестящими афоризмами Козьмы Пруткова и Станислава Ежи Леца?

«Оригинальность» в авторском праве есть некая мера труда, умения или усилия, в каждом конкретном случае необходимая для создания автором произведения». В.О.Калятин считает, что творческий характер деятельности автора сам по себе предполагает невозможность «повторного  создания произведения» и «что учет характера произведения является просто искусственным приемом, используемым для упрощения ситуации». Если признать вывод В.О.Калятина по существу верным, то можно согласиться и с тем, что в специальных законах многих стран принцип оригинальности отсутствует по причине его необязательности. Как отзвук этого мнения в специальной литературе в последнее время замелькали такие термины как: относительная оригинальность, минимальная оригинальность и т.п.

18. Наметившееся исчезновение критерия оригинальности в охраняемых объектах в современных законах не случайный факт. Эта тенденция прослеживается в современном международном праве интеллектуальной собственности, моделируемом ВОИС. Действующие же законы об авторском праве и смежных правах рассматриваемых стран сформированы в основном на базе положений Модельного закона ВОИС об авторском праве. Свою лепту в эти процессы вносит и законодательство ЕС.

Самым характерным примером сказанного является Директива ЕС 96/9 /ЕС от 11 марта 1996 г. «О правовой охране баз данных». Собственно охрана баз данных, как производных составных произведений, была предусмотрена в национальных законах рассматриваемых стран и ранее, и приравнивалась к сборникам, представляющим собой по подбору или расположению материалов результат творческого труда.

В Директиве речь идет об охране баз данных иного рода, в отношении которых в национальных законодательствах стран-участниц Сообщества устанавливается охрана sui generis. (в буквальном переводе «особенный» и в контексте означает режим «особой охраны»). Право на такие базы данных «возникает в отношении всех баз данных, независимо от соответствия установленному цензу «оригинальности». Право на базу данных существует независимо от ее авторско-правовой охраноспособности и служит дополнением последней». Основным условием охраны означенных баз данных является такой далекий от природы авторского права принцип как «существенное качественное или количественное вложение (финансовые средства, или расход времени или энергии)», затраченное «для создания, приобретения, проверки или демонстрации» конкретного объекта. Другими словами, Директива обеспечивает охрану интересов лиц, вложивших средства в создание таких баз данных. В специальной литературе эти базы данных сразу же стали называть неоригинальными базами данных — для удобства, очевидно.

Известно, что Директивы обязательны для государств-членов ЕС и их нормы подлежат имплементации в национальное законодательство. Латвийский законодатель во исполнение указанной Директивы 22 апреля 2004 г. накануне вступления республики в ЕС внес соответствующие изменения в Закон об авторском праве. Особенностям охраны баз данных (sui generis) посвящена глава IX, включающая 6 статей.

19. Следует отметить, что установление для баз данных указанного режима охраны вызвало обоснованную критику специалистов. В частности, «по утверждению критиков из всех существующих прав на интеллектуальную собственность это право в наименьшей степени отражает подлежащие учету интересы и в наибольшей степени способно привести к злоупотреблениям монопольного характера». Директива критиковалась также   из-за необоснованно высокого уровня предоставляемой охраны и с экономических позиций.

При этом следует сразу оговориться, что необходимость охраны баз данных, в принципе, сомнений не вызывает. Вызывает сомнение включение их в число объектов, охраняемых авторским правом. К примеру, в США для охраны баз данных применяются институты контрактного права, коммерческой тайны, недобросовестной конкуренции и неосновательного обогащения. В России базы данных отнесены, что более или менее логично, к объектам смежного права.

20. В контексте сказанного целесообразно привести точку зрения профессора В.А.Дозорцева,  имеющую опосредованное отношение и к нашей теме, но касающуюся компьютерных программ. Компьютерные программы согласно Директиве ЕС 91/250/ЕЭС от 14 мая 1991 г. «О правовой охране компьютерных программ» (с поправками, внесенными Директивой 93/98/ЕЭС) с  точки зрения охраны авторским правом были приравнены к литературным произведениям. В качестве таковых они были включены и в профильный закон Латвии. Однако, как известно, авторским правом охраняется форма произведения, а не его существо. Компьютерные программы, по мнению В.А.Дозорцева, «представляют собой ценность как содержательное достижение в области прикладной математики» и, тем самым, «представляют интерес прежде всего в связи со своим существом, а не формой», поэтому «их охрана по модели авторского права… совершенно неадекватна и неэффективна». А в качестве причины сложившегося положения высказывалось мнение, что введение охраны компьютерных программ по модели авторского права осуществлено «по чисто конъюнктурным соображениям благодаря наличию у заинтересованных кругов средств силового воздействия и даже давления на законодателей разных стран». Оно выгодно «интересам только кругов, занимающих в сфере разработки программ доминирующее положение и заинтересованных в более легком получении охраны как в своей стране, так и за границей». Именно этой задаче, по мнению В.А.Дозорцева, «более всего соответствует авторское право».

Нечто подобное произошло и с базами данных. Известно, что к настоящему моменту уже в целом сложился мировой рынок информации и доля доминирующих в этой области стран известна. На европейском рынке электронной информации 28,5% занимает Великобритания, 15,7 — Германия, 14,7 — Ирландия, 6,4 — Нидерланды.

Существует достаточно большое количество объектов, связанных с деятельностью человека, близкой к интеллектуальной. Однако вопрос об их правовой охране по модели авторского права никогда не ставился.  Более того, для их охраны в законах об авторском праве не моделируются какие-то новые нетрадиционные критерии и не изымаются традиционные старые. Создается впечатление, что моделирование новых принципов авторско-правовой охраны и трансформация старых — вплоть до их исключения из текстов законов — задумана не только исключительно для обеспечения охраны баз данных, но и для других подобных объектов, появление которых, образно говоря, не за горами.

21. Подведем некоторый итог. На мой взгляд, представляется необходимым в международном и национальных законодательствах Республики Беларусь и Латвийской Республики об авторском праве не только сохранить еще оставшиеся в тексте базовые (родовые) признаки объектов авторско-правовой охраны, но и существенно их расширить. Особенно это касается критерия оригинальности произведения, напрочь «вычищенного» из текстов законов многих стран. Отсутствие критериев лишает смысла сам принцип охраны произведений, т.к. объект охраны становится аморфным, неконкретным. К тому же, если взять смежную с авторским правом область — промышленную собственность — то на главный нормативный отличительный признак, в частности, объектов патентного права — новизну изобретений и промышленных образцов — пока никто не посягает.

Без чётко прописанных и закреплённых в действующем законодательстве критериев охраноспособности объектов авторского права от юристов будут, основываясь на законе, требовать охраны «всего чего угодно», настаивая на том, что ЭТО является произведением творчества. Для поисков примеров загляните на этот сайт: http://www.sdelanounih.ru/.

В контексте этого так и хочется воскликнуть: Так кто мы такие? Юристы или ассенизаторы от права!?